Tips for å selge til det offentlige

Sett deg grundig inn i kundens rammebetingelser

Spilleregler for innkjøp i det offentlige
Lær deg spillereglene for innkjøp

I Norge kjøper det offentlige varer og tjenester for 400 milliarder kroner i året. Det offentlige består av en rekke store og små kunder som mange norske og internasjonale virksomheter ønsker å selge til.

Leverandører til store virksomheter er vant til at disse har etablert systemer og formater for hvordan handel med leverandører skal foregå. Det er vanlig at det etableres rammeavtaler for kategorier av varer og tjenester. Når organisasjoner i det offentlige skal anskaffe varer og tjenester må de følge bestemte regler. Reglene har sitt opphav i flere forskjellige direktiver fastsatt i EU. Norge har implementert reglene i lov og forskrift om offentlige anskaffelser (FOA / LOA).

Budskapet i denne artikkelen er at potensielle leverandører som kjenner og forholder seg til reglene om offentlige anskaffelser vil lykkes med salg til det offentlige. Det er essensielt å skjønne hvordan det offentlige gjør sine anskaffelser. Reglene om offentlige anskaffelser danner rammene og er fellesnevner for alle offentlige virksomheters innkjøp. Nedenfor kommer jeg med noen tanker om hva leverandører kan gjøre før en anskaffelse publiseres som en konkurranse. Hvordan man skal lese konkurransegrunnlaget, om det er klokt å gi tilbud og hvordan tilbudet skal utformes tar jeg ikke for meg i denne artikkelen.

 

Hovedreglene om offentlige anskaffelser

De grunnleggende prinsippene finner vi i lov om offentlige anskaffelser § 5. Hele paragrafen sammenfatter hva regelverket dreier om og er vel verdt å lese i sin helhet:

§ 5. Grunnleggende krav

Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører.

En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse.

Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen.

Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier.

Oppdragsgiver skal ikke

a. diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet,

b. bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse, eller

c. dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov kommer til anvendelse.

 

Det grunnleggende er altså at det skal være konkurranse om kontrakter med det offentlige. Leverandørene skal behandles likt, det offentlige skal opptre med forutberegnelighet og dessuten ha en gjennomsiktig anskaffelsesprosess som kan etterprøves.

Alle anskaffelser over et visst beløp skal lyses ut, det vil si at anskaffelsen publiseres slik at potensielle leverandører får anledning til å gjøre seg kjent med hva som skal kjøpes og hvilke vilkår som gjelder for prosessen. Anskaffelsene publiseres på doffin.no.

Avhengig av hva som skal anskaffes, og hvor mye det antas å koste, har oppdragsgiver et par alternative anskaffelsesprosedyrer som kan følges. Disse er i hovedtrekk:

  • Åpen anbudskonkurranse
  • Begrenset anbudskonkurranse
  • Konkurranse med forhandlinger etter forutgående kunngjøring
  • Konkurranse med forhandlinger uten forutgående kunngjøring
  • Konkurransepreget dialog

Hovedregelen er at åpen anbudskonkurranse skal benyttes. De andre anskaffelsesprosedyrene er basert på relativt strenge unntaksbestemmelser. I en åpen anbudskonkurranse ber oppdragsgiver om skriftlige tilbud innen en gitt frist. Tilbudene evalueres og kontrakt tildeles uten at det drøftes, kommuniseres eller forhandles mellom oppdragsgiver og tilbyder. Det er i svært liten grad mulighet for å gjøre avklaringer underveis og det er ikke tillatt å endre tilbudet. Forhandlingforbudet følger av § 12-1 og § 21-1 i forskrift om offentlige anskaffelser:

§ 12-1. Forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser

(1) Ved åpen og begrenset anbudskonkurranse er det ikke tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Det er herunder ikke tillatt å endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet.

(2) Det er adgang til følgende avklaringer av tilbudene:

a.          oppdragsgiver kan innhente nærmere opplysninger hos leverandørene for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene. Avklaring skal unnlates dersom uklarhetene og ufullstendighetene er slike at tilbudene skal avvises i henhold til § 11-11 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet),

b.         når det gjelder løsninger, arbeidsmetoder eller materialer som leverandøren selv foreslår, kan oppdragsgiver be leverandøren foreta utdypninger og klargjøringer om hvordan kravene i konkurransegrunnlaget vil bli ivaretatt, eller

c.          dersom det av tekniske eller funksjonelle grunner er nødvendig, kan det gjøres mindre justeringer i de løsninger leverandøren har fremsatt.

(3) Dersom oppdragsgiver blir oppmerksom på åpenbare feil i tilbudet, skal disse rettes dersom det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes. Andre åpenbare feil vurderes etter regelen i § 11-11 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet).

Et vellykket kjøp etter prosedyren åpen anbudskonkurranse stiller høye krav til både oppdragsgiveren og tilbyderne. Oppdragsgiver må før utlysningen publiseres analysere og gjøre seg opp en klar formening om hva behovet består i og hvilke egenskaper varen eller tjenestene skal ha. Dette danner rammene for konkurransegrunnlaget hvor både anskaffelsesprosedyren, krav til tilbud og leverandør, samt evalueringskriteriene angis. Tilbyderen må formulere tilbudsdokumentene slik at det klart og entydig angis hva som leveres og på hvilke vilkår ytelsene tilbys. Som antydet har oppdragsgiver i svært liten grad anledning til foreta avklaringer. Konsekvensen av uklarheter og tvetydigheter som ikke kan avklares innenfor rammene av regelverket vil kunne være at tilbudet avvises. Det betyr at leverandøren ikke får sitt tilbud evaluert og dermed ikke får være med i konkurransen.

Den hyppigst brukte kilden for å finne ut hvordan lov og forskrift om offentlige anskaffelser skal praktiseres er uttalelsene fra Klageorgan for offentlige anskaffelser (KOFA). Hvis man ønsker å sette seg inn i hvordan en oppdragsgiver vil praktisere regelverket er kofa.no den første kilden man bør se nærmere på.

 

Hvor aktivt kan man selge til det offentlige før en konkurranse utlyses?

Anskaffelsesprosedyrene kjennetegnes ved at oppdragsgiver angir vilkår og krav til det som skal kjøpes og at tilbyderne gir en besvarelse på hvordan tjenestene eller varene kan leveres. De strenge reglene knyttet til prosedyrene gjør at de er vanskelig å ”selge” varer og tjenester til det offentlige. Og da tenker jeg på tradisjonelt ”salg”, i den forstand at leverandøren bidrar aktivt med informasjon om hva som kan tilbys i forkant av beslutningen, altså slik leverandører vanligvis kan opptre for å selge til private virksomheter. Det er lite rom for denne typen salgsaktiviteter, men det er på ingen måte umulig eller ulovlig.

Først vil jeg påpeke at leverandører bør være oppmerksom på det for offentlige tjenestemenn stilles krav om habilitet, altså at det ikke skal være for tette bånd mellom den som fatter en beslutning og den eller de som berøres av en slik beslutning, jfr. forvaltningslovens § 6. Aller viktigst er det å være oppmerksom på regelen i forskrift om offentlige anskaffelsers § 3-8:

“Oppdragsgiver skal ikke søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse.”

Regelen er riktig nok rettet mot offentlige oppdragsgivere, men trår leverandøren eller oppdragsgiver feil, vil det kunne få konsekvenser for en potensiell leverandør. Dette er uavhengig av om leverandøren er godtroende og handler i beste mening. Et rendyrket eksempel på et brudd i henhold til nevnte regel er at det er forbudt å la en leverandør utforme hele eller deler av en kravspesifikasjon til en anskaffelse, og da gjerne slik at egenskapene som etterspørres tilfeldigvis er sammenfallende med de varer/tjenester som den aktuelle leverandøren både kjenner best og forøvrig tilbyr. Det finnes en rekke varianter og typetilfeller av slik rådgivning som både grenser opp mot og er å anse som regelbrudd i henhold til FOA § 3-8. Konsekvensen av at en tilbyder i en konkurranse ”har blitt benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner i strid med § 3-8” er at leverandøren skal avvises, jfr. FOA § 11-10 (1) f og § 20-12 (1) f. Oppdragsgiver er ikke tjent med leverandører som har bistått under utarbeidelse av spesifikasjoner og bør derfor få et skriftlig varsel om dette dersom man blir kjent med et slikt forhold. Denne typen regelbrudd vil kunne være grunn til å klage på en tildeling. Jeg presiserer at oppdragsgiver bør få informasjon om dette så snart som mulig og uavhengig av om tildeling har funnet sted eller ei.

Regelen i FOA § 3-8 gjør at de aller fleste oppdragsgivere vil være reserverte og restriktive i forhold til å delta i workshops eller møter med potensielle tilbydere av varer eller tjenester som det kan være aktuelt for den offentlige organisasjonen å kjøpe. Leverandører bør unngå å sende tilbud til en oppdragsgiver uten å forsikre seg om at det gjøres som ledd i en anskaffelsesprosess i henhold til regelverket. Oppdragsgiver vil bestandig informere om hvilken anskaffelsesprosedyre som benyttes og hva hjemmelen for den er.

Det beste tipset for å starte salget tidligst mulig overfor en offentlig virksomhet er å sørge for at god og rikelig informasjon er allment tilgjengelig. Bedriftens egne websider er antagelig det beste stedet å begynne.

Mye tyder på at vi alle tar med oss beslutningsmønsteret vi benytter som privatpersoner til måten vi agerer på for våre arbeidsgivere. Når vi skal kjøpe ny bil, komfyr, leilighet, stereoanlegg eller kjøleskap søker vi på internett. Vi ser etter hvilke leverandører som finnes, egenskaper ved varen, priser og kanskje når grensenytten ved å bruke mer penger avtar. Med en slik fremgangsmåte er vi ganske velinformerte og store deler av kjøpsbeslutningen er fattet lenge før vi tar kontakt med leverandøren. Alle offentlige anskaffelser forutsetter at innkjøper gjør en grundig behovsanalyse. Det vil også være naturlig å gjøre seg opp en formening om hvilke tjenester og produkter som finnes på markedet, i tillegg til å finne ut hvilke egenskaper disse har og som eventuelt sammenfaller med behovet. Noen ganger kan man kanskje komme over egenskaper man i utgangspunktet ikke hadde tenkt på. Naturlig nok vil en slik fremgangsmåte kunne påvirke hva som etterspørres. Ha derfor offentlige kunder i tankene når informasjon på websider utformes, gjør dere opp en formening om hva som er de mest fremtredende og fordelaktige egenskapene ved deres varer og/eller tjenester. Forsøk å formulere egenskapene på en slik måte at de er målbare og objektivt lar seg evaluere – tenk på hvordan evalueringskriteriene bør utformes sett med deres egne øyne. Presenter forskjellige bruker-”case”, kundehistorier og referanser. Påpek problemområder, risiko og handlinger for å minimere disse. Se med kritiske øyne på egne produkter og tjenester.

Hvis det var en kompleks anskaffelse kan det også være hensiktsmessig å fortelle noe om anskaffelsesprosessen dere deltok i, typisk hvilke krav som ble stilt, hvilke evalueringskriterier som ble anvendt og andre særegenheter i prosessen.

Har du vunnet en offentlig anbudskonkurranse? Fortell om det på firmaets websider. Hvis det var en kompleks anskaffelse kan det også være hensiktsmessig å fortelle noe om anskaffelsesprosessen dere deltok i, typisk hvilke krav som ble stilt, hvilke evalueringskriterier som ble anvendt og andre særegenheter i prosessen. Hvis du kikker tilbake på formuleringen i FOA § 3-8 skjønner du sikkert at det er mulig å gå for langt i informasjonsutformingen også. Husk at konkurrentene dine også har tilgang til websidene dine og kan bruke disse mot deg når du får tildelt en kontrakt. Utform informasjonen subtilt og elegant – ikke overdriv hintingen til potensielle innkjøpere, det virker mot sin hensikt.

Det kan også være hensiktsmessig å tenke igjennom alt dere anser for å være forretningshemmeligheter og om de faktisk er av en slik karakter at de må beskyttes og holdes tett til brystet. Kan det være at informasjonen i stedet bør ligge åpent tilgjengelig? Dette er en vanskelig balansegang hvor man må tenke på om det blir lettere for konkurrenter å kopiere produkter og tjenester, og ikke minst om konkurrentene kan lage for presise konkurrentanalyser. Sørg i hvert fall for god forankring i ledelsen hvis informasjonsstrategien blir endret.

G+

About Kjell Steffner

Jeg er partner i LYNX advokatfirma og arbeider mye med kontraktsrett, forhandlinger, offentlige anskaffelser og personvern. Dessuten har jeg lang IKT-bransjeerfaring og god forståelse for teknologi, prosjektmetodikk og strategi. Kontakt meg på telefon 905 11 901.
This entry was posted in Offentlige anskaffelser and tagged , , , , , . Bookmark the permalink.