Intensjonskunngjøring og midlertidig forføyning

Offentlige anskaffelserSommeren 2012 fikk vi nye regler for intensjonskunngjøringer, suspensjon og kontrakt uten virkning. Reglene finner vi både i del II og III i forskrift om offentlige anskaffelser. Disse er resultat av gjennomføringen av EUs håndhevelsesdirektiv i norsk rett.

Hva er en intensjonskunngjøring?
Litt av innholdet i en ”intensjonskunngjøring” ligger i begrepet: Det er en kunngjøring om at oppdragsgiver har intensjoner om å inngå en konkret kontrakt med en leverandør som allerede er valgt. Hva som skal leveres, når og til hvilke vilkår skal være klarlagt. Oppdragsgiver kan etter at tildeling er besluttet kunngjøre at kontrakt vil bli inngått. I tillegg må oppdragsgiver ha en oppfatning om at det foreligger en hjemmel til å inngå kontrakten uten ordinær kunngjøring. Kontrakten kan tidligst inngås ti dager etter kunngjøring. Inngåelsen kan stoppes ved midlertidig forføyning.

Alle offentlige anskaffelser skal ha en hjemmel. Hovedregelen for større offentlige anskaffelser er at kjøp av varer og tjenester må utlyses, men så finnes det jo en rekke unntaksbestemmelser. I sin helhet skal regelverket bidra til gode innkjøp med riktige vilkår og pris, samtidig som det skal motvirke korrupsjon og forfordeling. Noen av reglene er kompliserte og fragmenterte. Særlig vanskelig blir det når reglene skal brukes på områder hvor de ikke passer helt. Kofa yter etter min oppfatning det aller beste bidraget til forståelse av regelverket og innspill til hvordan det bør praktiseres. For leverandørene bidrar Kofa til forventningsstyring, forutberegnelighet og konsistens for hvorledes det offentlige kan forventes å praktisere regelverket.

Selv med Kofas uttalelser er det ikke bestandig lett å være sikker på hvor grensene for lovlige anskaffelser går, i og med at innkjøpsfaglige betraktninger ikke bestandig sammenfaller med hovedreglene i lov og forskrift om offentlige anskaffelser. I det uklare farvannet er intensjonskunngjøringer et godt redskap. For det første får potensielle leverandører en oppfordring om å etterprøve riktigheten av anskaffelsen. For det andre avskjærer oppdragsgiver de viktigste og mest ubehagelige konsekvensene dersom det senere viser seg at anskaffelsen var ulovlig. Disse konsekvensene er typisk overtredelsesgebyr, avkortning av kontrakt og at kontrakten kjennes uten virkning.

Potensielle leverandører som mener at det ikke er grunnlag for å inngå kontrakt ved en intensjonskunngjøring kan stoppe prosessen ved å begjære en midlertidig forføyning hos tingretten. Det er likevel et godt stykke fra medhold i en begjæring til signering av kontrakt med den leverandøren som burde ha fått tildelingen.

Omdømmetap er også en viktig faktor ved offentlige anskaffelser, først og fremst for oppdragsgiver, men til dels også for leverandøren. Jeg tror den åpenheten det offentlige viser ved å benytte intensjonskunngjøringer bidrar til å redusere risikoen for omdømmetap.

Når bør man benytte en intensjonskunngjøring?
Intensjonskunngjøring er et verktøy som oppdragsgiver frivillig kan benytte hvis det er hensiktsmessig. Det er ingen plikt til å bruke intensjonskunngjøringer i gitte situasjoner. Fordelen er som sagt at oppdragsgiver avskjærer de mest sentrale beføyelsene dersom det senere viser seg at man har å gjøre med en ulovlig direkteanskaffelse.

Oppdragsgiver bærer ansvaret for at det finnes korrekt hjemmel for sine anskaffelser og at prosessen er dokumentert. Det tryggeste vil ofte være å lyse ut anskaffelser i henhold til hovedregelen. Likevel vil det for mange anskaffelser, som kunne vært gjort med hjemmel i unntaksbestemmelser, være feil ressursbruk å kjøre en fullstendig anskaffelsesprosess med utforming av konkurransegrunnlag, publisering av konkurransen, tilbudsevaluering og tildeling. Slike utlysninger fremstår vanligvis som litt kunstige og bærer preg av å være avgjort på forhånd, enten det er tilfellet eller ei.

Nyttig ved usikkerhet om regelanvendelse
Et godt eksempel på en vurdering oppdragsgiver må gjøre i unntaksbestemmelsene finner vi i forskriftens § 14-4 c om eneleverandørsituasjoner. Kunngjøring er ikke nødvendig ”dersom ytelsen av tekniske eller kunstneriske grunner eller for å beskytte en enerett, bare kan presteres av en bestemt leverandør”.

Det finnes et vidt spekter av eneleverandørsituasjoner. Noen vil oppfylle kravene i regelen og andre ikke. De som ikke oppfyller kravene er ulovlige direkteanskaffelser. Slike vanskelige vurderinger har man for eksempel ved anskaffelse av vedlikeholdstjenester for og oppgradering av programvare som oppdragsgiver alt har kjøpt og benytter. Det samme gjelder ved kjøp av flere lisenser til et eksisterende system. Overgangen mellom situasjoner hvor man vil ha å gjøre med en lovlig anskaffet kontrakt og de som vil være ulovlige direkteanskaffelser er glidende. På den andre siden er overgangen mellom hva som gir en utlysning preg av å være avgjort på forhånd til å være en reell konkurranse også glidende. Kunngjorte konkurranser som i praksis ikke viser seg å være reelle er jo også et problem.

Frem til vi fikk muligheten for intensjonskunngjøringer har jeg hevdet at det tryggeste er å lyse ut kontrakten, selv i de mer klare eneleverandørsituasjonene. Min anbefaling til oppdragsgivere er å utarbeide et notat med policy for hvilke situasjoner som krever henholdsvis ordinær kunngjøring, intensjonskunngjøring eller anses sikre nok til å foreta en velbegrunnet anskaffelse med hjemmel i en unntaksbestemmelse. Notatet bør oppdateres med jevne mellomrom, for eksempel på bakgrunn av egne erfaringer og uttalelser fra Kofa. For leverandører oppleves det tidvis som litt frustrerende at regelverket praktiseres på ulikt vis i det offentlige, så praksisen bør i hvert fall være noenlunde konsistent innad i innkjøpsorganisasjonen.

Noe av utfordringen med ulovlige direkteanskaffelser er at de er vanskelig å oppdage, i og med at anskaffelsene ikke blir kunngjort. Det er en fordel for potensielle leverandører at oppdragsgivere benytter intensjonskunngjøringer, i og med at markedet da både får informasjon om kontraktene som tildeles og på hvilket grunnlag de tildeles. Dette er i tråd med prinsippet om gjennomsiktighet og dessuten en oppfordring om å gripe inn og stoppe anskaffelsen dersom den er basert på uriktig grunnlag.

For del II-anskaffelser§ 9-1A. Intensjonskunngjøring Oppdragsgiver som anser at det foreligger hjemmel for å tildele en kontrakt uten å kunngjøre konkurransen i samsvar med § 9-1 (kunngjøring av konkurranse), kan etter at tildeling er besluttet, kunngjøre at kontrakt vil bli inngått. Kunngjøringen sendes til operatøren av Doffin i samsvar med kunngjøringsskjemaer fastsatt av Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet.

For del III-anskaffelser

§ 18-3a. Intensjonskunngjøring Oppdragsgiver som anser at det foreligger hjemmel for å tildele en kontrakt uten å kunngjøre konkurransen i samsvar med § 18-3 (kunngjøring av konkurranse), kan etter at tildeling er besluttet, kunngjøre at kontrakt vil bli inngått.

 

Tre vilkår
Når det gjelder det første vilkåret om at oppdragsgiver ”anser at det foreligger hjemmel for å tildele en kontrakt” stilles det ikke krav om at oppdragsgiver må være i aktsom god tro om at den alminnelige kunngjøringsplikten ikke gjelder. Det i seg selv er et signal om at det er bedre å foreta en intensjonskunngjøring enn å la være. Jeg har kikket på en del av de intensjonskunngjøringene som ligger på doffin.no. Etter min oppfatning er flere av disse litt vel sparsommelige med informasjon om hjemmel og bakgrunn for anskaffelsen. Jeg er i hvert fall ikke i stand til å vurdere om regelanvendelsen er korrekt eller ei. Derfor mener jeg at oppdragsgiver i tillegg til hjemmel bør si noe om hvilke vurderinger som er foretatt. Dette er viktig for å gi potensielle tilbydere tilstrekkelig grunnlag til å vurdere prosessrisikoen ved å kreve en midlertidig forføyning. Det er kostbart og ressurskrevende å fremme et krav om midlertidig forføyning for å stoppe en anskaffelse. Et tips til leverandørene er at de bør samle mest mulig informasjon når de blir oppmerksom på en intensjonskunngjøring. For eksempel bør de straks be om innsyn i anskaffelsesprotokollen. Protokollen skal nemlig føres fortløpende og det kan ikke gjøres unntak fra innsyn i tilbud og protokoll etter at leverandør er valgt, noe som alt er gjort når intensjonskunngjøringen publiseres. Realiteten er at det skal ganske mye til for at en anskaffelse ved intensjonskunngjøring skal bli stanset, så det haster med å samle tilstrekkelig informasjon før begjæring sendes av gårde.

Det andre vilkåret for å kunne benytte intensjonskunngjøring er at den blir publisert på Doffin og/eller TED, avhengig av om anskaffelsen gjøres under del II eller III i forskrift om offentlige anskaffelser. Ved publisering benyttes et eget skjema hvor oppdragsgivers navn og kontaktopplysninger fremkommer sammen med beskrivelse av kontraktsgjenstanden, hvem som er tildelt kontrakt og en begrunnelse for oppdragsgiver benytter intensjonskunngjøring.

Det tredje vilkåret for at oppdragsgiver skal unngå at en kontrakt blir kjent uten virkning er at den ikke blir inngått før utløpet av ti dager, regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen.

Midlertidig forføyning
Begjæring om midlertidig forføyning sendes til tingretten der oppdragsgivers organisasjon har verneting. Adgangen til å inngå kontrakt suspenderes når begjæringen er forkynt.

For å få medhold i en begjæring om midlertidig forføyning må det foreligge en sikringsgrunn. Inntil en kontrakt er inngått kan retten sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre, forutsatt at beslutningen er i strid med bestemmelser i lov eller forskrift om offentlige anskaffelser. Ved en intensjonskunngjøring er tildeling besluttet og kontraktsinngåelse nært forestående. Etter kontraktsinngåelsen vil retten ikke kunne sette til side beslutninger og økonomisk erstatning vil være det eneste en potensiell leverandør vil kunne oppnå ved rettslig forfølgelse. Jeg mener at dette i seg selv, samt formålet med intensjonskunngjøringer, tilsier at domstolene bør være forsiktige med å slå fast at det ikke foreligger sikringsgrunn. Likevel vil jeg påpeke at vurderingen av om det foreligger sikringsgrunn vil variere avhengig av sakens faktum og at god argumentasjon her vil være avgjørende for om begjæringen tas til følge eller ei.

Før innsendelsen har saksøker vurdert prosessrisiko, saksomkostninger, muligheten for å måtte stille sikkerhet, prosessen etter medhold i begjæringen, ressursene prosessen krever og sannsynligheten for å få kontrakten til slutt. Det er adskillig mer krevende og alvorlig å ta fatt på en begjæring om midlertidig forføyning enn å sende en klage til Kofa. Etterprøvelse av at anskaffelser er riktig gjennomført er en viktig del av det som sikrer et velfungerende anskaffelsesregelverk.

About Kjell Steffner

Jeg er partner i LYNX advokatfirma og arbeider mye med kontraktsrett, forhandlinger, offentlige anskaffelser og personvern. Dessuten har jeg lang IKT-bransjeerfaring og god forståelse for teknologi, prosjektmetodikk og strategi. Kontakt meg på telefon 905 11 901.
This entry was posted in Offentlige anskaffelser and tagged , . Bookmark the permalink.